Opiniones Consultivas al TPR del MERCOSUR. El rol de los abogados y jueces y el valor para los particulares

La creación del Tribunal Permanente de Revisión

La norma fundamental en materia de solución de controversias en el MERCOSUR es el Protocolo de Olivos (PO)35, firmado por los Estados Partes en el 2002 y vigente desde el 01/01/04.

El principal órgano del sistema, es el Tribunal Permanente de Revisión (TPR, o el Tribunal), el cual fue instalado e inaugurado hace justamente cuatro años, el 13/08/0436, y cuya sede se encuentra en la capital del Paraguay, Asunción. Dicho Tribunal, puede decirse, ha tenido una importante actividad. A la fecha contamos ya con cuatro decisiones jurisdiccionales y cinco resoluciones, entre otros.

De la lectura de las citadas decisiones y resoluciones se desprende que el Tribunal, cada vez más, se diferencia de un órgano “arbitral”, acercándose rápidamente hacia una fisonomía hermenéutica digna de un Tribunal de Justicia. En efecto, las sentencias del TPR discurren sobre primacía del Derecho del MERCOSUR sobre el derecho interno; sobre división tripartita del poder (ejecutivo, legislativo y judicial); sobre mandato al Consejo del Mercado Común de observar y respetar las determinaciones del Tribunal; sobre libre circulación de mercaderías, y sobre medio ambiente, entre otros temas. En definitiva, cada vez resta menos de naturaleza “arbitral” en el Tribunal.


Funcionamiento

Como órgano, el TPR es de funcionamiento permanente, al igual que su Secretaría; sin embargo, los miembros se reúnen sólo cuando existen casos que resolver, es decir, en palabras del PO, tienen “disponibilidad permanente”.

Según el PO, el Tribunal dispone de cuatro competencias principales: a) actuación directa (per saltum) en las controversias Estado Parte c/Estado Parte; b) actuación por recurso de revisión contra el laudo dictado por el Tribunal ad hoc en las controversias Estado Parte c/Estado Parte; c) dictado de medidas excepcionales y de urgencia39; y el mecanismo de las Opiniones Consultivas (OC), que es el tema que nos convoca.


Las Opiniones Consultivas

Dicho mecanismo constituye para los particulares, ni más ni menos, que un genuino ejemplo de ejercicio del derecho constitucional (y fundamental) de acceso a la jurisdicción (artículo 18, Constitución nacional). Es el único caso en el que, el particular tiene su “día ante el Tribunal” (his day in he court).


Legitimación activa

Existen tres tipos de legitimados activos para pedir la OC al TPR: a) los órganos decisorios del bloque (a saber, Consejo del Mercado Común – CMC –, Grupo Mercado Común – GMC – y Comisión de Comercio del MERCOSUR – CCM –) y el Parlamento del MERCOSUR; b) los Estados Partes actuando conjuntamente; y c) los jueces y tribunales – de cualquier instancia – del Poder Judicial de los Estados Partes, a través de su respetivo tribunal supremo nacional.

En la hipótesis de las OC solicitadas por los tribunales nacionales, éstas pueden definirse como “el mecanismo de cooperación judicial que permite a todo juez interno de un Estado Parte, de cualquier fuero y jurisdicción territorial (federal, nacional o provincial), que se encuentre ante un caso en el cual se discuta la interpretación o aplicación de una norma del MERCOSUR, o su validez, remitir al Tribunal del MERCOSUR una petición para que éste desentrañe el alcance y sentido de la misma, así como se expida sobre su validez o inaplicación; actualmente, dicha solicitud debe ser encaminada al Tribunal regional por el juez interno, por medio de la Corte Suprema respectiva, sin la intervención de la Cancillería”. Es decir, se trata de un procedimiento de cooperación, de colaboración entre dos tribunales, uno nacional – que es el juez requirente de la OC – y otro regional – el TPR –, que se ejercita de forma absolutamente directa, esto es sin intervención de terceros, ni de la Cancillería ni de ningún ministerio del Poder Ejecutivo Nacional. Es un contacto directo entre dos tribunales.

La OC debe ser hecha en forma escrita y redactada en términos precisos.
En Europa, este procedimiento se denomina “cuestión prejudicial” (y puede ser de interpretación, o de validez), y en la Comunidad Andina, “interpretación prejudicial”.


Valor adicional para los particulares

El mecanismo de las OC tiene asimismo un valor adicional, desde la perspectiva de los particulares, al permitir el acceso indirecto de éstos al TPR, a través de sus jueces nacionales.

En efecto, tal como lo demuestra la experiencia en las Comunidades Europeas, las versátiles aplicaciones a que puede dar lugar este procedimiento ha creado la posibilidad de que los particulares – que tanto en el MERCOSUR como en el sistema europeo carecen de acceso directo ante el respectivo Tribunal de Justicia en casos de incumplimiento de los Estados Partes55 – puedan enjuiciar actos, medidas u omisiones de los Estados, desde la óptica del derecho regional56, es decir utilizarlo como un proceso sucedáneo del recurso de incumplimiento. De esta manera, es muy común observar que los jueces nacionales europeos – en algunos supuestos impulsados por los abogados de las partes – remiten cuestiones prejudiciales que tienen el siguiente contenido: “si una norma de un Estados miembros, que establece yyyyy, resulta compatible con las normas del Tratado de la Comunidad Europea, en particular los artículos ddddd y demás disposiciones derivadas”, o “si el Derecho comunitario, en especial los artículos eeeeee del Tratado, permiten a un Estado miembro adoptar una norma interna, en materia de hhhhh, que determine yyyyy”. Ello, con seguridad, será utilizado en el MERCOSUR, en el marco de las OC al TPR.

De hecho, las OC, en los supuestos de incumplimientos del derecho mercosureño por el Estado Parte del cual es nacional el afectado o en el cual éste tiene la sede de sus negocios, son la única opción que dicho particular tiene para obtener el respeto de sus derechos, pues el sistema clásico de solución de controversias del MERCOSUR, en los supuestos de reclamos de un particular, exige que la denuncia sea realizada por éste ante dicho Estado, y si éste lo considera conveniente, podrá endosar el reclamo y plantearlo en el GMC57. Por ello, si el infractor del derecho regional es el propio Estado, el particular no podrá quejarse, ya que es imposible que el mismo Estado se auto incrimine ante el MERCOSUR demandándose asimismo. Un ejemplo típico, y actual, son los derechos de exportación fijados por la República Argentina (mal denominados retenciones): el eventual reclamo de un exportador argentino contra dichos tributos por infringir el Tratado de Asunción58, no podría seguir el cause clásico del PO, sino el de las OC59. Es decir que en los casos en los que el infractor del derecho regional es el Estado Parte donde el particular tengan su residencia habitual o la sede de sus negocios, el sistema clásico del PO provoca una verdadera situación de denegación de justicia60, una restricción total al derecho fundamental de acceso a la jurisdicción – lo cual conculca la garantía prevista en el artículo 18 de la Constitución nacional –, siendo la única forma de solucionar dicha restricción el planteamiento de la acción ante el Poder Judicial respectivo61, y en su marco el pedido al juez de la causa de la elevación de una OC al TPR.

Otro ejemplo de la versatilidad con la cual se pueden utilizar las OC hace relación al control de legalidad de las normas mercosureñas. En efecto, el sistema clásico de solución de controversias del bloque no regula ningún recurso directo – ni aún iniciado por un Estado Parte – en el cual pueda impugnarse la validez de un acto de las instituciones del MERCOSUR (CMC, GMC y CCM) por infringir, por ejemplo, el TA o el POP. Pensemos por un momento que el CMC dicta una Decisión que contraviene el TA. En tal caso, ¿un juez interno de un Estado Parte tiene competencia para realizar un control de legalidad y anular una norma mercosureña adoptada por los cuatro países? No está de más rememorar que la CSJN, en casi ciento cincuenta años de jurisprudencia – hasta lo que se sabe – sólo en una oportunidad llegó a declarar la inconstitucionalidad de un acuerdo internacional62. ¿Cuál es el mecanismo mediante el cuál se posible efectuar un control de legalidad de las normas del MERCOSUR?. Así como en el derecho interno, el Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo, en ocasiones, emiten actos que luego el Poder Judicial considera contrario a la Constitución nacional, lo mismo acontece en los proceso de integración, y puede ocurrir que el CMC, el GMC o la CCM, aprueben – respectivamente – Decisiones, Resoluciones o Directivas de dudosa compatibilidad con el TA o normas originarias complementarias; y esto no es una mera hipótesis de laboratorio, sino que ya se pueden encontrar sentencias de tribunales internos (brasileños) que inaplican, por ejemplo, Resoluciones del GMC por su desajuste con el TA63. En tal caso, la única forma válida que tiene un tribunal nacional de controlar la legalidad de una norma de un órgano del bloque con relación al TA, y eventualmente declarar su inaplicación en un caso concreto, es contando previamente con una decisión del TPR, a través de un pedido de OC, mediante la cual éste – y sólo este Tribunal – reconozca la inaplicabilidad en el caso de una norma del MERCOSUR.


Aplicación práctica

El Tribunal Permanente de Revisión ha emitido ya su primera OC, a pedido de una jueza de Paraguay64. La cuestión se suscitó en el marco de un litigio desarrollado ante la justicia paraguaya, el cual enfrentó a dos empresas, una local y la otra argentina. Según el contrato que unía a ambas, todas las controversias que de él surgieran deberían ser ventiladas ante los tribunales ordinarios de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de conformidad con lo previsto en el “Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual” (Decisión CMC Nº 01/94). Demandada la empresa argentina ante la jurisdicción paraguaya, ésta alegó la excepción de incompetencia, lo cual fue respondido por la actora argumentando la inaplicabilidad de la cláusula de opción de foro y de la norma del MERCOSUR (Protocolo de Buenos Aires) por fuerza de la Ley Nº 194/93 (Paraguay) – que establece la competencia exclusiva de los tribunales paraguayos en las causas nacidas de los contratos internacionales en los cuales sea parte una empresa nacional –, así como la interpretación que de dicha ley había realizado la Corte Suprema de Justicia paraguaya (CSJP)65. Adicionalmente, la accionante solicitó expresamente a la jueza interviniente «que en caso de existir dudas con respecto a la aplicabilidad al caso de la norma comunitaria invocada por la otra parte, de las que surgiere una controversia sobre la interpretación jurídica de la normativa del Mercosur, se formalice la opinión consultiva pertinente al TPR»66.

En la Argentina, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN, Corte Suprema o CS) acaba de dar cumplimiento a la obligación impuesta por el artículo 1 del RPOC67, reglamentando el procedimiento que deberán seguir los jueces argentinos que deseen plantear una OC al TPR, mediante su Acordada CS Nº 13/200868.

A la fecha han sido presentadas dos OC ante la CS; una en el marco de un litigio en el cual la empresa actora – que exporta su producción a los Estados Partes del MERCOSUR – impugna la compatibilidad de los derechos de exportación con el Tratado de Asunción (in re “Sancor”); y la otra, en el contexto de una causa en la cual se solicita la nulidad de un exhorto proveniente de Brasil, alegándose la violación de los derechos fundamentales de defensa en juicio y de tutela judicial efectiva (in re “González, Gonzalo Nicanor”)69.

Ambas solicitudes de OC fueran planteadas directamente ante la CS dado que los dos expedientes se hallan a examen del Alto tribunal70.

En Brasil, el Supremo Tribunal Federal aún no ha procedido a reglamentar el procedimiento interno de las OC. Sin embargo, tal omisión resulta irrelevante porque en dicho Estado, al igual de lo que sucede en los demás Estados Partes, rige la máxima (constitucional y procesal) según la cual el ejercicio de un derecho no queda anulado o enervado por la falta de su reglamentación.

Por su parte, en Paraguay, tampoco la Corte Suprema de Justicia ha aprobado la reglamentación correspondiente. Sin embargo, antes se señaló, fue una jueza de dicho Estado71 quien, a través de la CSJP, presentó la primera OC sometida a consideración del TPR, más aún, ello tuvo lugar antes de la aprobación del RPOC. Asimismo, la Constitución nacional del Paraguay reconoce también que la ausencia de reglamentación no impide el ejercicio de un derecho72.

En lo que hace a Uruguay, debe destacarse que dicho país fue el primero cuyo máximo tribunal dio cumplimiento a la obligación de dictar la reglamentación interna para la tramitación de las Opiniones Consultivas impuesta por el RPOC73. A su vez, un juez de primera instancia acaba de elevar el primer pedido de OC de la justicia uruguaya, en el marco de una causa en la cual se impugna el cobro de la tasa consular por su presunta incompatibilidad con el Tratado de Asunción – en tanto constituiría una medida de efecto equivalente a un derechos de importación –74.


Texto completo en Dossier Especial

* Abogado (Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe), Master en Derecho Comunitario (Universidad Complutense de Madrid, España), Doctor en Derecho (Universidad Austral, Buenos Aires). Profesor Adjunto a cargo de Derecho de la Integración de la Universidad Austral. Ex Consultor Jurídico de la Secretaría del MERCOSUR, por concurso público internacional. Profesor Maestría en Derecho del Comercio Internacional (UAI),

Notas

34TJCE, Costa/ENEL, cit., considerando 10º.
35Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el MERCOSUR, Olivos, Argentina, 18/02/02.
36Ver, del autor, “Tribunal Permanente de Revisión y Estado de Derecho en el MERCOSUR”, ed. Marcial Pons – Fundación Konrad Adenauer, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, 2008 y la doctrina allí citada.
37http://www.mercosur.int, “Solución de controversias”, “Lista de Árbitros”.
38En forma extraoficial se sabe que Argentina ha propuesto nuevos miembros, los Dres. Correa (titular) y Gottifredi (suplente); que Brasil ha propuesto la reelección de sus nacionales; que Paraguay ha propuesto a Roberto Ruiz Díaz Labrano (titular), y que Uruguay ha propuesto la reelección de sus nacionales (lo cual se oficializó mediante el Decreto 324/008, 07/07/08, Diario Oficial 15/07/08).
39Previsto en la Decisión Nº 23/04 del Consejo del Mercado Común (en adelante, Decisión CMC Nº). Las Medidas Excepcionales y de Urgencia son una especie de medida cautelar que se puede solicitar al Tribunal (sólo un Estado Parte contra otro Estado Parte) en los casos de presunta restricción a la libre circulación de mercaderías, cuando la misma afecta determinadas categorías de bienes (“bienes perecederos, estacionales, o que por su naturaleza y características propias perdieran sus propiedades, utilidad y/o valor comercial en un breve período de tiempo, si fueran retenidos injustificadamente en el territorio del país reclamado; o de bienes que estuviesen destinados a atender demandas originadas en situaciones de crisis en el Estado Parte importador”, artículo 2).
55En las Comunidades Europeas, en los casos de incumplimiento del Derecho comunitario por un Estado miembro, sólo otro Estado miembro o la Comisión tiene legitimación activa para plantear el asunto ante el TJCE. Por el contrario, en la Comunidad Andina, dicha legitimación activa abarca a los Países miembros, a la Secretaría General (símil de la Comisión de las Comunidades Europeas) y a los particulares (artículo 25 del Tratado Constitutivo del TJCA).
56Ver, PESCATORE, Pierre, “Las cuestiones prejudiciales. Artículo 177 del Tratado CEE”, en “El derecho comunitario europeo y su aplicación judicial”, ed. Consejo General del Poder Judicial, Universidad de Granada y Civitas, Madrid, 1993, págs. 559 a 561. En sentido similar, Reunión Preparatoria del 4º Foro de Cortes Supremas de Justicia del MERCOSUR, 11 de agosto de 2006, Asunción, Paraguay (inédito; Extracto de Conclusiones, pág. 30).
57PO, artículos 39 “Ámbito de aplicación. El procedimiento establecido en el presente Capítulo se aplicará a los reclamos efectuados por particulares (personas físicas o jurídicas) con motivo de la sanción o aplicación, por cualquiera de los Estados Partes, de medidas legales o administrativas de efecto restrictivo, discriminatorias o de competencia desleal, en violación del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, de los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, de las Decisiones del Consejo del Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado Común y de las Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur” y 40 “Inicio del trámite. 1. Los particulares afectados formalizarán los reclamos ante la Sección Nacional del Grupo Mercado Común del Estado Parte donde tengan su residencia habitual o la sede de sus negocios”.
58TA, Anexo I, artículos 1 y 2.
59Por ello es llamativo el Dictamen Nº 360/03, del 03/07/03 (inédito) (que sigue la solución propiciada por la Nota de 13/03/03 de la Dirección Regional Aduanera Posadas y la Nota Nº 255/03 DV JRPO, del 18/06/03, de la División Aduana de Clorinda; inéditas), de la Aduana de Clorinda, en el cual, al desestimar el recurso de impugnación del cobro de derechos de exportación intentado por una empresa que exportaba sus productos a Brasil – que alegaba la incompatibilidad de tales tributos con el Tratado de Asunción –, entre otros argumentos, mantuvo que tales reclamos debían ser canalizados no ante las instancias internas, sino en el marco de los artículos 25 y siguientes del Protocolo de Brasilia (PB) sobre solución de controversias del MERCOSUR – artículos que siguen el tenor de los artículos 39 y 40 del PO antes citados –
60De allí que aparezca como acertado el agravio alegado por la empresa Sancor, en el marco recurso de apelación contra varias disposiciones de la Aduana de Paso de Los Libres – que rechazaron las impugnaciones presentadas por la actora contra el cobro de derechos de exportación en operaciones a Brasil – y que tramitó como expediente Nº 20.823-A ante el Tribunal Fiscal de la Nación (sala G, “Sancor C.U.L. c/DGA s/recurso de apelación”, sentencia del 09/03/07, inédita). En lo que aquí interesa mantuvo «la inaplicabilidad del procedimiento establecido por el Protocolo de Brasilia (regulado en el art. 25 de dicho Protocolo), cuya aplicación al caso pretendiera la Aduana, ya que de sostenerse lo contrario implicaría un caso de evidente negación a la jurisdicción y por ende, la falta o impedimento de control judicial a los actos y consecuencias administrativas, de notable improcedencia máxime en una cuestión tributaria como la de autos» (sentencia citada, considerando I).

61Como bien señaló Garré Copello al comentar el sistema del PB – con palabras que son aplicables al régimen ahora vigente dado que, como se mencionó, el PO siguió en este punto a su antecesor –, “[t]ampoco en esta etapa del procedimiento se prevé el caso de un particular que deba reclamar por una violación contra el Estado donde tiene su residencia habitual o la sede de sus negocios, sino el caso en que son Estados diferentes aquel en el que el particular formuló el reclamo y aquel contra el cual se realizó dicho reclamo. En consecuencia, en la hipótesis en que un particular deba accionar contra el Estado en el cual tiene su residencia habitual o la sede de sus negocios, por haber incurrido éste en una conducta contemplada en el artículo 25 del Protocolo de Brasilia [hoy artículo 39 del PO], deberá acudir a la justicia ordinaria de dicho Estado” [GARRÉ COPELLO, Belter, “Solución de controversias en el Mercado Común del Sur (del Protocolo de Brasilia al Tratado de Asunción)”, en “Estudios multidiciplinarios sobre Mercosur” (AA.VV.), Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995, pág. 225. La cursiva fue agregada].
62CSJN, “Cabrera, Washington J. E. c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”, 05/12/83, Fallos 305:2150.
63Para ejemplos de lo mencionado puede verse, del autor, “El control de legalidad de las normas del MERCOSUR por el juez nacional”, DeCitas Nº 3, 2005, ed. Zavalía, Buenos Aires, Argentina, págs. 551 a 560.
64TPR, opinión consultiva de 3 de abril de 2007, Norte/Laboratorios Northia, OC Nº 01/07, asunto TPR-1/07, pendiente de publicación, disponible en http://www.mercosur.int/msweb/
65CSJP, sala Constitucional, Acuerdo y Sentencia Nº 827, excepción de inconstitucionalidad en el juicio “Electra Amambay S.R.L. c/Compañía Antártica Paulista Ind. Brasileira de Bebidas e Conexoz s/medida cautelar”, 12/11/01.
66TPR, opinión consultiva, Norte/Laboratorios Northia, cit, considerandos III.1 del voto del miembro coordinador Fernández de Brix, A.2 del voto del miembro Becerra y A.2 del voto del miembro García Olivera.
67RPOC, artículo 2, párrafo segundo, “Cada Tribunal Superior de Justicia de los Estados Partes, en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones, establecerá las reglas internas de procedimiento para la solicitud de opiniones consultivas a que se refiere este Reglamento, verificando la adecuación procesal de la solicitud”.
68CSJN, Acordada 13/2008, por la que se aprueban las “Reglas para el trámite interno previo a la remisión de las solicitudes de opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur”, 18/06/08, BO 23/06/08, págs. 12-13.
70NOTA DE REDACCIÓN: luego de esta conferencia, en el asunto González, Gonzalo Nicanor, la CS declaró inadmisible la queja intentada (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) y, en cuanto a la solicitud de OC peticionada, consideró que la misma era «extemporánea, por no haber sido introducida en el recurso extraordinario» sino en el propio escrito de queja (CSJN, “González, Gonzalo Nicanor/Image Factory Servicios de Impresión Ltda.”, expte. G.1207.XLIII, RH, 20/08/08).
71A cargo del Juzgado Civil y Comercial de la Circunscripción de la Capital.
72Constitución, artículo 45 “De los derechos y garantías no enunciados. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la personalidad humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria no podrá ser invocada para negar ni para menoscabar algún derecho o garantía”.
73Suprema Corte de Justicia, Acordada Nº 7.604/07, Reglaméntase el procedimiento para la solicitud de opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur en el marco del Protocolo de Olivos y la Decisión 37/03 del Consejo del Mercado Común, 24/08/07, DO 03/09/07, Nº 27.313, pág. 443-A.
74NOTA DE REDACCIÓN: luego de esta conferencia, el pedido de Opinión Consultiva fue remitido por la Suprema Corte de Justicia uruguaya al TPR, estando pendiente en dicho Tribunal.