El fallo de la Corte argentina sobre la opinión consultiva en el Mercosur

Introducción

La opinión consultiva es un mecanismo de tipo procesal que se instauró a partir del Protocolo de Olivos 1, buscando dar cumplimiento al objetivo de obtener una interpretación uniforme de la normativa Mercosur 2.

Paradójicamente, este mecanismo sólo se encuentra enunciado en el Protocolo de Olivos, aunque responde a los lineamientos de su preámbulo 3 y a parte de su articulado 4 . Algunos autores 5 encuentran también su sustento en el art. 38 del Protocolo de Ouro Preto sobre lealtad comunitaria 6.

Con el Reglamento del Protocolo de Olivos 7 se le dará virtualidad y definición.

La opinión consultiva consiste en la interpretación del Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur de alguna fuente normativa del derecho regional, que efectúa a requerimiento conjunto de los Estados Partes o alternativo de los órganos del Mercosur 8 o de los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Partes.
Como lo expresa Perotti 9 , se trata de la principal herramienta de cooperación entre el juez nacional y la jurisdicción supranacional.

Los efectos de la opinión consultiva difieren en mucho del modelo utilizado para su elaboración –la cuestión prejudicial-, ya que no resulta obligatorio efectuarla aunque haya una cuestión de interpretación de normativa Mercosur en juego. Tampoco su resultado es vinculante ni tiene efectos erga omnes ni retroactivos 10 .

Desde que este instituto tiene vida en el ámbito regional, nuestra Corte no había realizado ninguna consulta al Tribunal Permanente de Revisión 11. La primera de ellas la efectuó mediante resolución de fecha 6 de Octubre de 2009 y con relación a los autos caratulados “Sancor c. Dirección General de Aduanas de la República Argentina” (causa S. 346. XLIII).

En dicho fallo, el voto mayoritario 12 recalca que se han dado todas las condiciones para que esta opinión consultiva se produzca: 1) la Corte estableció en junio de 2008 las “Reglas para el trámite interno previo a la remisión de las solicitudes de opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur; 2) la cuestión se refiere exclusivamente a la interpretación jurídica de la normativa del Mercosur (confirmación art. 4 punto 1 de la Decisión del CMC 37/03) -en este caso puntual el Tratado de Asunción-, y 3) la consulta se vincula a una causa que está bajo trámite del Poder Judicial argentino.

Sin embargo, el fallo referenciado posee un voto en disidencia perteneciente a la Dra. Elena Highton de Nolasco que llama la atención.


El sistema de fuentes del Mercosur

La Dra. Highton expresa que la opinión consultiva solicitada por la actora “Sancor” es extemporánea por no haber sido introducida al contestar el recurso extraordinario (según temperamento adoptado por la Corte en la causa G.1207.XLIII).

La Sra. Ministro utiliza como fundamento de la extemporaneidad de la solicitud de la opinión consultiva, jurisprudencia de la Corte. Al hacer uso de este argumento, antepone una fuente interna de uno de los Estados Partes del Mercosur por sobre el derecho regional y su sistema de fuentes.

En efecto, el derecho regional del Mercosur se compone por derecho originario, formado por el Tratado de Asunción, sus protocolos y los instrumentos adicionales y complementarios 13 y por derecho derivado, constituido por las decisiones del Consejo Mercado Común, las resoluciones del Grupo Mercado Común y las directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur 14.

Tratándose de una opinión consultiva y siguiendo el sistema de fuentes mencionado, la determinación del momento procesal oportuno para su presentación deberá extraerse del derecho regional que la ha regulado expresamente. Es decir, del Reglamento del Protocolo de Olivos (Dec. CMC 37/03) y del Reglamento del Procedimiento para la Solicitud de Opiniones Consultivas al Tribunal Permanente de Revisión por los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Partes (Dec. CMC 02/07).

La Decisión CMC 02/07 establece que “cada Tribunal Superior de Justicia de los Estados Partes, en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones, establecerá las reglas internas de procedimiento para la solicitud de opiniones consultivas…”

En tal carácter, la Corte Suprema de Justicia de la Nación emitió la Acordada 13/2008. De su texto puede leerse que no somete a ningún plazo ni momento procesal alguno la interposición de la solicitud de opinión consultiva, respetando lo establecido por las Decisiones CMC 37/03 y 02/07 que tampoco lo hacen.

Si bien se puede recurrir a las fuentes complementarias del derecho regional 15 (el derecho internacional, los acuerdos celebrados por el Mercosur con otros esquemas de integración, los acuerdos celebrados por los Estados Partes entre sí, los principios generales comunes a los Estados Partes, la doctrina y la jurisprudencia), su utilización sólo es subsidiaria 16.

Por otro lado, tampoco puede desconocerse el efecto de la primacía de las normas originarias y derivadas del Mercosur por sobre la ley interna argentina 17 y por supuesto sobre otras fuentes inferiores.


Los requisitos de la opinión consultiva

La disidencia introduce un nuevo argumento para rebatir la solicitud de opinión consultiva. Expresa la Dra. Highton que el contenido y la legitimación activa de la solicitud no habilitan este tipo de procedimiento.

En cuanto al contenido expresa que “tratándose del reclamo de un particular –persona jurídica nacional del Estado contra el cual aquel se dirige-, relativo a los “derechos de exportación” de bienes de ese mismo origen, no media en el caso elemento alguno que autorice al primero a requerir una opinión consultiva pues no se encuentran en juego, de modo directo, eventuales derechos de algún otro u otros Estados Partes del Mercosur, ni tampoco de algún nacional de aquellos”.

Este párrafo nos introduce en dos cuestiones. La primera es ¿cuándo estamos ante una relación jurídica regional?; la segunda es ¿qué derecho debe aplicarse a esa relación?

Una relación jurídica es regional cuando nace, se desarrolla y agota en una región integrada 18.

La relación que ha servido de sustento para la aplicación de normativa Mercosur, tiene su origen en Argentina, país en el que tiene su domicilio la persona jurídica Sancor y del cual provienen las mercaderías a ser exportadas, y su destino en Brasil y Paraguay, países en los que se distribuirá esa mercadería argentina.
El término “relación” nos vincula necesariamente a elementos o partes. Cuando la magistrada Highton hace su análisis, sólo considera dos de sus elementos –el origen y la nacionalidad de la empresa exportadora- olvidándose del destino de las mercaderías, del domicilio de la empresa distribuidora o de las características del contrato de compraventa de mercaderías que se hubiere acordado entre las partes.

Para juzgar a una relación como local o regional debe hacerse un análisis integral de la misma, conforme a la tesis del elemento extranjero puro.

Según esta tesis, una situación manifiesta el carácter de internacional –en este caso regional- cuando presenta, al menos, un elemento extranjero cualquiera que sea dicho elemento 19.

Ciertamente, la utilización de una consideración distinta podría llevar a la desregionalización de las relaciones jurídicas, a la ausencia de aplicación del derecho regional y a la falta de cumplimiento del principio de lealtad comunitaria, de seguridad jurídica regional, a la “doctrina del Mercosur como Comunidad de Derecho” 20 y a la jurisprudencia del Tribunal Permanente de Revisión 21.

A la misma solución anterior llegaríamos tomando la tesis del efecto internacional. Esta doctrina internacional afirma que una situación es “regional” cuando produce efectos conectados con países de la región.

En otras palabras, la relación es “regional” cuando presenta repercusión transfronteriza (Cross-border Implications ) y el contrato se encuentra conectado con el comercio regional.

El caso aquí traído en análisis claramente nos muestra una relación regional, ya que la mercadería iba a ser posteriormente exportada a Brasil y Paraguay –dos países del bloque Mercosur- (continuación en dossier especial).



Texto completo en Dossier Especial



* Abogada. Especialista en Relaciones Internacionales (FLACSO-San Andrés). Especialista en Propiedad Intelectual (UCLM-España), Coordinadora de la Maestría en Derecho del Comercio Internacional (UAI), Profesora Asociada de Derecho de la Integración (UAI). Directora del Instituto de Derecho Internacional del Colegio de Abogados de San Martín.

Notas

1 Art. 3: El Consejo del Mercado Común podrá establecer mecanismos relativos a la solicitud de opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión definiendo su alcance y sus procedimientos.
2 Decisión sobre Perfeccionamiento del sistema de solución de controversias del Protocolo de Brasilia (nro. 25/00)
3 Que expresa: “…la necesidad de garantizar la correcta interpretación, aplicación y cumplimiento de los instrumentos fundamentales del proceso de integración y del conjunto normativo del Mercosur, de forma consistente y sistemática…”.
4 Art. 1 del Protocolo de Olivos: “las controversias que surjan entre los Estados Partes sobre la interpretación, aplicación o incumplimiento del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, de los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, de las Decisiones del Consejo del Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado Común y de las Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur, serán sometidas a los procedimientos establecidos en el presente Protocolo”.
5 Ver “PEROTTI, Alejandro, Tribunal Permanente de Revisión y Estado de Derecho en el Mercosur, Konrad Adenauer Stiftung, Editorial Marcial Pons, Buenos Aires, 2008”.
6 Art. 38 del Protocolo de Ouro Preto: “Los Estados Partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del Mercosur”.
7 Decisión CMC 37/03
8 Sólo se incluye a la tríada decisoria –Consejo Mercado Común, Grupo Mercado Común y Comisión de Comercio del Mercosur- y al Parlamento del Mercosur.
9 PEROTTI, Alejandro, Op. cit. 6
10 TORRENT, Ramón –compilador-, Instrumentos jurídicos de las relaciones económicas internacionales y la integración regional, módulo 4: el derecho del proceso europeo de integración regional, Universitat de Barcelona, 2004.
11 Debe aclararse que el instituto de la opinión consultiva se puso en marcha por primera vez ante una solicitud efectuada por el Tribunal Superior del Paraguay.
12 Formado por Ricardo Lorenzetti, Enrique Petracchi, Juan Carlos Maqueda, Raúl Zaffaroni y Carmen Argibay.
13 Confirmación artículo 41 del Protocolo de Ouro Preto.
14 Confirmación artículo 41 del Protocolo de Ouro Preto.
15 FREELAND LÓPEZ LECUBE Alejandro, Manual de derecho comunitario, análisis comparativo de la Unión Europea y el Mercosur, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1996.
16 El Tribunal Permanente de Revisión en el asunto 1/05 “importación de neumáticos remoldeados” ha resuelto que “la aplicación del Derecho internacional y sus principios debe ser siempre de forma indirecta, subsidiaria, complementaria y de forma compatible con el derecho del Mercosur”.
17 Confirmación del art. 75 inc. 24 de la Constitución Nacional de la República Argentina.
18 BIOCCA, Stella Maris, Derecho Internacional Privado, un nuevo enfoque, Tomo I, Editorial Lajouane, Buenos Aires, 2004, pág. 60.
19 CALVO CARAVACA, Alfonso-Luis y CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, Derecho Internacional Privado, volumen I, novena edición, Comares editorial, Granada, 2008, página 16.
20 PEROTTI, Alejandro, Op. cit. 6.
21 Especialmente la del Laudo nro. 1/2007 sobre exceso en la aplicación de medidas compensatorias-controversia entre Uruguay y Argentina sobre prohibición de importación de neumáticos remoldeados procedentes del Uruguay.